——（2020）闽04民终742号案例评析

金振朝 卓建律师事务所高级合伙人

一、引言

近年来，信用保险在市场主体融资增信方面发挥显著作用，得到国家政策上的支持与市场主体认可，特别是在建设工程保证保险领域飞速发展，信用保证保险发展呈上升趋势。建设工程保证保险代替现金保证金，可以缓解建筑企业支付保证金的压力，助力优化营商环境，激活市场主体活力；同时，保险公司采用创新电子保函形式和与第三方电子保函平台合作，极大地提高了工作效率。建设工程保证保险的兴起，必然导致相应的纠纷增多，对于保险公司出具的投标保证保险（凭证）认定，是案件审判的前置性问题，有必要进行厘清。

二、裁判要旨

H保险社所提供的《H相互建设工程投标保证保险条款》中，并没有对投保人不履行招投标合同义务的担保承诺条款，H保险社主张其作为保证人，仅承担保证责任，与保险合同的法律属性及保险合同的约定不符，不能成立。故本案应当适用《中华人民共和国保险法》的财产保险等有关规定，而不适用担保法关于保证担保的规定。

三、案情简介

2018年12月7日，L公司就连城县城镇供、排水基础设施建设项目——莲岳路、莲松路道路工程的项目发布《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件专用本（2017年修订版）》（以下简称《招标文件》）。

C公司为参加案涉工程施工的招标向H保险社投保投标保证保险，保险金额40万元，签订日期为2018年12月24日，保险期限自2018年12月27日0时起至2019年3月26日24时止，共90日历天。

2018年12月24日，H保险社为C公司出具《投标保证保险（凭证）》一份。2018年12月27日，L公司对案涉工程项目进行公开招标。同日，评标委员会作出了《评标报告》，C公司和X公司的投标被否决，被否决投标的原因及依据为计算机软件加密信息加密锁序列号***相同，作废标处理。

2019年2月27日，H保险社作出了《拒绝赔偿通知书》。L公司向福建省清流县人民法院（一审法院）起诉请求：判令C公司立即向L公司支付投标保证金40万元，并由H保险社承担连带责任。

四、争议焦点

H保险社的主要上诉理由为，其向L公司提交的投标保证保险（凭证），系H保险社对投标人C公司投标行为的保证担保，C公司是该担保关系中的主债务人，H保险社作为保证人，仅承担保证责任。因此，《投标保证保险（凭证）》的法律性质为本案的主要争议焦点。

五、裁判结果

一审法院认为，L公司于2018年12月7日发布招标公告及《招标文件》。C公司按《招标文件》中的规定，向L公司以H保险社出具的投标保证保险形式提交了投标保证金并参加了投标，表明其自愿接受《招标文件》各项规定的约束。

本案中，L公司提供的证据可以相互印证，结合畅跃公司关于文件加密的陈述，足以认定C公司与X公司的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息相同，符合H保险社为畅跃公司出具的《投标保证保险（凭证）》中承诺承担保险责任的情形，亦符合《H相互建设工程投标保证保险条款》第五条关于投保人与其他投标人相互串通投标，保险人应在保险金额内承担损失赔偿责任的情形，H保险社作为保险人应向被保险人L公司支付投标保证保险金。

L公司主张C公司支付投标保证金，因《招标文件》中约定投标保证金可以以保险公司出具投标保证保险的形式，而C公司已向H保险社购买投标保证保险，以投标保证保险的形式交纳了投标保证金，L公司亦已接受，故L公司的该诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。

一审法院判决：一、H财产相互保险社于判决生效之日起十日内赔偿L城市建设有限公司投标保证金40万元；二、驳回L城市建设有限公司的其他诉讼请求。

H保险社不服一审判决，向福建省三明市中级人民法院（二审法院）提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，H保险社所提供的《H相互建设工程投标保证保险条款》中，并没有对投保人不履行招投标合同义务的担保承诺条款，H保险社主张其作为保证人，仅承担保证责任，与保险合同的法律属性及保险合同的约定不符，不能成立。故本案应当适用《中华人民共和国保险法》的财产保险等有关规定，而不适用担保法关于保证担保的规定。

由于发生了《招标文件》约定的保险事由，保险人应当承担保险责任，保险责任并不以投保人即投标人的履行招投标合同义务为前提，保险人不具有先诉抗辩权，H保险社主张应先由投标人承担支付投标保证金为保险赔付前置条件的理由不能成立，C公司因以投标保证保险合同的方式缴纳了投标保证金，已经履行了招投标合同的该部分合同义务，无需再行承担支付投标保证金的义务，至于H保险社承担保险责任后能否向C公司追偿，属于另一法律关系，本案不予处理。

六、案例评析

（一）什么是信用保险和保证保险

根据2020年5月8日中国银保监会办公厅印发的《信用保险和保证保险业务监管办法》（银保监办发〔2020〕39号），信用保险和保证保险，是指以履约信用风险为保险标的的保险。

信用保险的信用风险主体为履约义务人，投保人、被保险人为权利人；保证保险的投保人为履约义务人，被保险人为权利人。

保证保险则主要包含：合同保证保险（在建设工程领域比较常见，如投标保证保险、履约保证保险、农民工工资支付保证保险、工程质量保证保险、工程预付款保证保险、工程款支付保证保险等）、产品保证保险、贷款保证保险、存款保证保险、司法保证保险、雇员忠诚保证保险等。

（二）信用保险与保证保险的联系

1.均属于财产险，二者合称信用保证保险；

2.均以信用风险为保险标的，亦称“保险对象”、“保险项目”、“保险保障的对象”，在财产保险中是投保人的财产以及与财产有关的利益。

（三）信用保险与保证保险的区别

1.兴起时间不同：我国信用保证保险的发展始于20世纪80年代初期。1983年，国务院通过《财产保险合同条例》，将信用保险和保证保险确定为财产保险险种；1986年中国人民保险公司开始试办短期出口信用保险；1988年，国务院正式决定由中国人民保险公司试办出口信用保险业务。2000年初期，国内消费贷款保证保险开始兴起。2004年保监会印发《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》，要求保险公司重新制定贷款费率，随后各保险主体陆续停办该项业务。2005年，平安集团成立了信用保证保险事业部，致力于个人消费贷款保证保险业务。

2.投保人不同：信用保险指的是保险公司应权利人的要求，担保义务人信用的一种保险；而保证保险指的是义务人应权利人的要求，向保险公司投保自己的信用。

3.利益属性不同：信用保险合同是利己合同，保证保险合同属于利他合同。

4.承保方式不同：信用保险是填写保险单来承保的，其保险单同其他财产险保险单并无大的差别。保证保险有的是通过出具‬保证书的方式来承保，保证书和财产保险单有本质不同，只规定担保事宜，甚至包括见索即付的独立保函。

5.风险大小不同：在信用保险中保险人承担着实实在在的风险，必须把保费的大部分或全部用于赔款。保证保险是保险人出立的保证书，履约的全部义务还是由义务人自己承担，并没有发生风险转移，相对来说风险比较小。由于信用险保单中不涉及义务人（被保证人），因此保险人对义务人的约束相对较弱，如果发生损失代偿，事后追偿手段有限。保证险由于是义务人投保，保险人可以提出如反担保等控制手段或缓释措施，追偿手段更多。

6.保险性质不同：信用保险是权利人为了把可能因被保证人不履约而使自己受到的损失的风险转移给了保险人，自保单在生效一刻起，权利人的损失风险就已经交由保险人承担了。保证保险是具有担保行为的险种，履约义务仍由义务人（被保证人）承担，保险公司只是在义务人无法履约的情况下，才须承担赔偿减损责任，风险责任并未发生转移，因此保证保险存在“保险说”、“担保说”之争。

7.保险费不同：信用保险的保费则属于保险人承担风险责任的对应价金。由于保证保险具有担保性质，被保证人交付的费用实则是一种担保手续费，是对保险公司提供保险服务的一种报酬。其保险费精算基础也不相同，信用保险的费率主要涉及正常风险因素，相对容易一些，而信用保证保险的费率主要涉及的是政治、经济和个人品德因素，所以相对复杂一些。

8.产品类型不同：信用保险的主要包含：赊销信用保险、预付信用保险、企业贷款信用保险、个人贷款信用保险、信用卡保险等。保证保险则主要包含：合同保证保险（在建设工程领域比较常见，如投标保证保险、履约保证保险、农民工工资支付保证保险、工程质量保证保险、工程预付款保证保险、工程款支付保证保险等）、产品保证保险、贷款保证保险、存款保证保险、司法保证保险、雇员忠诚保证保险等。

9.涉及主体不同：信用保险合同除保险人外只涉及权利人和义务人；保证保险因为往往要求义务人提供担保，因此除保险公司外还涉及权利人、义务人及担保人。

（三）上述案例分析

在上述案例中，一审法院认为投保人与其他投标人相互串通投标，保险人应在保险金额内承担损失赔偿责任的情形，H保险社作为保险人应向被保险人连发公司支付投标保证保险金。

二审法院则援引“《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》【（2006）民二他字第43号】指出，保证保险合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示，保证保险合同的性质上仍然应属于保险合同”，认为H保险社所提供的《汇友相互建设工程投标保证保险条款》中，并没有对投保人不履行招投标合同义务的担保承诺条款，H保险社主张其作为保证人，仅承担保证责任，与保险合同的法律属性及保险合同的约定不符，不能成立。

二审法院还认为，投标保证保险替代投标保证金这一功能，在投标人违反了招投标合同的约定及上述招投标法律法规的规定时，应当由保险人以保险责任替代承担上述的定金保证责任，否则与投标保证保险这一新保险险种设定初衷相违背。

关于保险公司出具的《投标保证保险（凭证）》究竟是保险还是担保，在司法实践中存在不小的争议，上述案例认定其为保证保险。保险公司在出具保函前应该开展尽职调查，合理评估风险，根据自身利益和风险衡量，设定费率和不同的赔付条件，并在有关条款表述上明确系承担保险赔偿责任或者担保责任。

（本文完）